一个反垄断执法技术上的问题是：如何定义阿里巴巴、蚂蚁金服的产品竞争市场？由于中国移动、中国电信尤其是国有商业银行和一众股份制银行的存在，很难说阿里巴巴、蚂蚁金服拥有垄断地位。事实上，蚂蚁金服、微信支付等主要依靠科技、竞争、市场敏感和体制机制灵活，而不是垄断的优势，解决了国有企业、国有银行没有动力解决的便民服务问题。正确地确定产品竞争市场，是反垄断机构所面临的一个技术和政治难题。

话虽如此，由于国有企业在国民经济关键领域的绝对优势，反行政性垄断，防止国企垄断，才应是中国反垄断执法的重点。民营企业的发展不足，仍是市场的主要问题。国企的存在很大程度上削弱了民营企业的力量、优势和垄断的可能。

既然归零，那性质上同样是小贷公司的蚂蚁金服、京东金融、腾讯理财，如何处理？

兵分两路，双管齐下。一路对母公司进行反垄断调查，另一路对下属子公司金融监管，中国最有权、最有钱的部门雷霆出动，如同中国象棋里的双“将”：阿里巴巴几无辗转腾挪空间，除了缴械，别无选择。

执法机构如何保持强力执法和法治精神的平衡？

其三是严格执法与程序公正。再牛的企业在强大的国家权力面前也是渺小的。市场监管总局反垄断执法时，如何保障被执法者的申辩权、解释权、不自证其罪权，以及聘请律师、专家辩护、要求听证的实质性和程序性权利？

12月24日，国家市场监管总局宣布，对阿里巴巴实施“二选一”等涉嫌垄断行为进行立案调查并进驻现场。随后，央行和银保监会等四部委也再次约谈阿里旗下的蚂蚁集团，督促指导其按照市场化、法治化原则，落实金融监管、公平竞争和保护消费者合法权益等要求，规范金融业务的经营与发展。

这就造成三个问题：一、立法、行政执法高度融合，理性不够；二、立法格局、高度不够；三、利益集团平衡保护，尤其是被执法者利益保护不够。相信随着反垄断实践的深入，经验的积累，中国反垄断立法和执法机构必会有所改进和提升。

二、反垄断与保护创新的平衡

其一是法不溯及既往。中国2008年才开始实施《反垄断法》。由于执法能力不够、配套规则缺乏，一直不温不火。执法部门更是一边立规一边执法。因而，缺乏事前规则的时候，须要坚持的一个法治原则，就是法不溯及既往，不能用2020年的规则适用于在先的无序、弱违规行为。

同时，与美国国会、欧盟理事会、欧州议会等反垄断立法主体不同，中国全国人大在反垄断立法上（更不用说执法）相对弱势。事实上，主导立法的是行政执法部门：规则是反垄断局定的，执法也是他们执行的。

毫无疑问，《反垄断法》适用于所有主体，对内资外资、国企民企、大企业小企业、互联网企业和传统企业一视同仁、平等对待。

三、强力执法与法治精神的平衡

如上所述，针对阿里巴巴的执法存在两个部门：反垄断的市场监管局，金融监管的央行、银保监会。政府反垄断的声音最响，调门最高，而加强金融监管应该才是政府本意。可谓一虚一实、一明一暗。何以如此？

互联网科技的发展，带动了世界经济的繁荣和全球科技进步。当然科技巨头在带来社会进步的同时，也被指利用垄断打压竞争者。如何在规范竞争打击垄断的同时又不妨碍科技创新？尤其是避免出现张维迎教授所说的：“打着反垄断的旗号，干反竞争的事情？”

阿里巴巴可能存在监管部门所说的种种问题，但是，反垄断、金融监管似乎风马牛不相及，如何搅到一起？强势反垄断，如何保持执法与创新、执法与法治等五大平衡？

不料，2012年后，在大众创业、大众创新旗号下，线下、线上P2P小贷公司雨后春笋，遍地开花。问题是，P2P公司承诺的高额回报，吸走了公民个人大量储蓄存款，动了国有银行的奶酪；更主要的，P2P根本就是自欺欺人拆东墙补西墙的庞氏骗局，不可能持久。

一、国企、民企、外企的平衡

2020年眼看要在疫情和平淡中过去，不料，接近年底，中国监管机构对阿里巴巴的反垄断调查，却为庚子年岁末平添一丝波澜。

果不其然，阿里等面临反垄断调查的企业纷纷表态：按照要求积极整改。

其四是政府权力运用与市场包容的平衡。改革开放40年就是不断调整政府与市场关系的过程。事实证明，政府管控严格，经济发展缓慢；政府管控宽松，经济发展快速。同样，反垄断执法部门执法时，也须要保持严格执法与市场包容的平衡。如何把握，考验着行政执法者的理念和智慧。

其二是“无罪推定”“罪疑从宽”。虽然阿里的行为不存在刑事犯罪，但无罪推定、罪疑从宽的司法原则还是适用。行政执法部门在严格执法的同时，从宽从轻处理，更符合法治精神。

然而，随着2020年中国反垄断执法机构密集出台《反垄断法修订草案》《关于平台经济领域的反垄断指南》等一系列规章规则、对阿里巴巴立案调查，尤其是中共中央政治局会议定调“将在今后强化反垄断和防止资本无序扩张”，无疑吹响了反垄断号角，意味着今后中国反垄断执法的强化。可以预见，明年中国反垄断执法机构必将利剑出鞘，加大执法力度，使2021年成为中国反垄断执法的“元年”。

结果，P2P公司陆续暴雷，经营者卷钱跑路，贪图高息的民众血本无归，纷纷上访闹事，引发社会矛盾，影响社会稳定。于是政府出手开始整治。央行首席律师宣称：P2P公司要全部归零。言外之意，国家要收回金融专营权。　

事实上，自2008年《反垄断法》实施以来，除了例行的经营者集中等合并控制外，当局对市场上达成垄断协议、滥用市场支配地位的垄断行为的认识和打击严重不足，中国的反垄断执法一直不温不火。

加强监管才是政府本意

须注意五大平衡

（作者是北京市高默克律师事务所合伙人，高级律师、全球智慧法律服务平台法姥姥创始人）

虽然如此，中国的反垄断执法，须注意保持五大平衡：

“在企业变成一头垄断的野猪时，防止它到处乱撞”。经济学家的远见卓识，无时不在提醒着执法者。

其五是“垄断”反垄断权力与鼓励民间参与的平衡。相比美国主要通过法律诉讼为主来反垄断，中国则采用欧盟的模式，反垄断执法机构几乎“垄断”了反垄断的权力，民间诉讼即使允许也并不受到鼓励。

反垄断执法元年？

加入世界贸易组织（WTO）之前，中国的金融是国家专营，不允许企业、地方政府经营；甚至企业之间借贷在法院被判定为无效合同，不予保护。2006年后，金融专营受到外资准入和民间融资难双重压力。除对外资部分开放外，国家也放松民间金融管制，对线下小额贷款公司睁一只眼闭一只眼。

加强金融监管是必须的。只不过，单说收回金融专营，政府会面临舆论上的压力，所以，才由反垄断一起陪绑。